張某于2014年(nián)7月3日進上海某網絡公司擔任技術部門工程師,雙方簽訂期限自(zì)2014年(nián)7月3日至2017年(nián)7月2日的(de)勞動合同,試用期自(zì)2014年(nián)7月3日至同年(nián)10月2日。2014年(nián)9月10日至15日,張某在住院治療,2014年(nián)10月,張某全月病假。2014年(nián)11月4日,公司要求延長(cháng)張某試用期,後雙方簽訂變更協議書,約定延長(cháng)試用期為(wèi)2014年(nián)7月2日至2015年(nián)1月2日。2014年(nián)11月20日,張某申請仲裁,要求公司支付違法約定試用期的(de)賠償金,後雙方涉訴。
分析解讀
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試用期約定的(de)三大“紀律”和(hé)一(yī)項“注意”
請記住這三組數字“311、132、306”。勞動合同期限3個月以上不滿1年(nián)的(de),試用期不得超過1個月;勞動合同期限1年(nián)以上不滿3年(nián)的(de),試用期不得超過2個月;3年(nián)以上固定期限和(hé)無固定期限的(de)勞動合同,試用期不得超過6個月。本案中公司與張某所簽勞動合同期限為(wèi)3年(nián),約定試用期為(wèi)3個月,于法不悖。試用期內(nèi),用人單位可(kě)對勞動者的(de)實際工作能力等進行考察,勞動者也可(kě)以考察用人單位提供的(de)工作崗位是否符合預期,由于法律允許試用期工資低(dī)于轉正後工資且用人單位可(kě)以勞動者試用期不符合錄用條件為(wèi)由解除勞動合同,故為(wèi)避免用人單位濫用試用期規則損害勞動者利益,法律劃定了試用期的(de)上限。
(2)不宜單獨約定試用期
個别用人單位與勞動者先行約定試用期合同,待試用期滿勞動者經考察表現良好的(de),再與其簽訂正式的(de)勞動合同。但是根據《勞動合同法》第十九條,試用期包含在勞動合同期限內(nèi),若勞動合同僅約定試用期的(de),試用期不成立,該期限為(wèi)勞動合同期限。
(3)不得違法另約定試用期
有兩種勞動合同,用人單位不得與勞動者約定試用期:第一(yī),以完成一(yī)定工作任務為(wèi)期限的(de)勞動合同;第二,勞動合同期限不滿3個月的(de)。
(4)注意:如(rú)何理(lǐ)解“同一(yī)用人單位與同一(yī)勞動者隻能約定一(yī)次試用期”
法律規定,“同一(yī)用人單位與同一(yī)勞動者隻能約定一(yī)次試用期”。故一(yī)般而言,在一(yī)段勞動關系中,同一(yī)用人單位與勞動者隻能約定一(yī)次試用期,但若勞資雙方于原勞動合同解除或終止後再續簽的(de),能否再次約定試用期呢(ne)?此時,在勞動關系呈連續狀态的(de)情況下,即便“續簽”代表勞資雙方建立新的(de)勞動關系,原則上同一(yī)用人單位與同一(yī)勞動者仍舊(jiù)不得再次約定試用期,因為(wèi)雙方對彼此的(de)情況已較為(wèi)熟悉和(hé)了解。若同一(yī)用人單位與同一(yī)勞動者在原勞動合同解除或終止一(yī)段時間後,重新訂立勞動合同的(de),此時能否再次約定試用期,則需要具體問題具體分析,應在考察兩段勞動關系相隔時間的(de)長(cháng)短(duǎn)和(hé)再次約定試用期理(lǐ)由是否充分的(de)基礎上綜合評判。“唯一(yī)不變的(de)就是變化”。用人單位的(de)生産方式、經營理(lǐ)念、操作規範、用人标準等都會發生變化,與此同時,勞動者的(de)業務水平、工作能力、視(shì)野閱曆、身體狀況也會有變化。随着時間的(de)推進,這些變化會越來越明顯,此時用人單位與勞動者重新簽訂勞動合同的(de),給予雙方相互了解和(hé)考察的(de)機會不僅是合理(lǐ)的(de),也是非常有必要的(de)。若“一(yī)刀切”地(dì)完全禁止雙方再次約定試用期,是對法律的(de)機械理(lǐ)解和(hé)運用,這就好比談戀愛分手了,若幹年(nián)後相遇,兩人舊(jiù)情重燃,這時是該基于以前彼此的(de)了解而直接拿戶口本去(qù)領證,還是該理(lǐ)性地(dì)重新了解一(yī)下彼此再談一(yī)次戀愛呢(ne)?
2
試用期未達法定最高(gāo)限,能否延長(cháng)?
對此問題,實務中存在不同意見,有觀點主張,基于“同一(yī)用人單位與同一(yī)勞動者隻能約定一(yī)次試用期”的(de)法律規定,無論雙方初次約定的(de)試用期是否達到法定最高(gāo)限,均不得再次約定試用期。但筆(bǐ)者認為(wèi),在特殊情形下,雙方協商一(yī)緻的(de),應準予延長(cháng)試用期,但不得超過法定最高(gāo)限。
以本案為(wèi)例,張某與公司簽訂為(wèi)期3年(nián)的(de)勞動合同并低(dī)于法定最高(gāo)限約定了3個月的(de)試用期(2014年(nián)7月3日至同年(nián)10月2日),完全符合法律規定。但是随後張某分别于2014年(nián)的(de)9月10日至15日、2014年(nián)10月全月休病假,也就是說3個月的(de)試用期有将近一(yī)半的(de)時間未正常到崗上班。雖然張某作為(wèi)公司員工,在試用期內(nèi)依法可(kě)以享受醫療期待遇,但試用期畢竟是勞資雙方相互考察的(de)期間,張某長(cháng)期休病假的(de)情形客觀上導緻公司對其工作能力、業務水平、思想品德等方面無法進行充分的(de)考察。有基于此,公司與張某協商一(yī)緻,在法定最高(gāo)限以內(nèi)延長(cháng)試用期,此非公司濫用試用期規則之行為(wèi),而且張某亦無證據證明其系因欺詐、脅迫而違背真實的(de)意思表示在試用期變更協議書上簽字,張某作為(wèi)完全民事行為(wèi)能力人應對其法律行為(wèi)承擔相應責任。
當然,如(rú)果用人單位與勞動者約定的(de)試用期,已經達到法定最高(gāo)限的(de),則不建議延長(cháng)試用期。若勞動者試用期與醫療期重合的(de),但是用人單位可(kě)在勞動合同中與勞動者約定或在經過民主公示程序的(de)規章(zhāng)制度中規定,在試用期內(nèi),無論因何種原因,勞動者累計缺勤若幹工作日(包括事假、病假等各類假期和(hé)曠工導緻的(de)缺勤)以上,視(shì)為(wèi)不符合錄用條件,用人單位可(kě)以單方解除勞動合同。
3
違法與勞動者約定試用期的(de)法律責任
根據《勞動合同法》第八十三條,如(rú)果用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的(de),将承擔相應的(de)法律責任:一(yī)方面是行政責任,勞動行政部門應責令用人單位予以改正;另一(yī)方面,如(rú)果違法約定的(de)試用期已經履行的(de),用人單位還應以勞動者試用期滿月工資為(wèi)标準,按已經履行的(de)超過法定試用期的(de)期間向勞動者支付賠償金。
法院意見
根據民法通則的(de)相關規定,具有民事行為(wèi)能力的(de)人在不違反法律或社會公共利益,意思表示真實的(de)情況下,所達成的(de)協議,合法有效。另據《勞動合同法》規定,三年(nián)以上固定期限和(hé)無固定期限的(de)勞動合同,試用期不得超過六個月。現張某與公司勞動合同期限為(wèi)三年(nián),雙方簽訂變更協議書,約定延長(cháng)試用期為(wèi)2014年(nián)7月2日至2015年(nián)1月2日,該約定未超過法律規定的(de)六個月試用期限,且為(wèi)同一(yī)試用期限的(de)變更,因而協議未違反法律強制性規定。試用期是用人單位和(hé)勞動者相互考察的(de)時期,本案雙方在勞動合同中雖然約定試用期為(wèi)2014年(nián)7月3日至同年(nián)10月2日,然而張某卻實際長(cháng)期在休病假,其并未完整地(dì)履行試用期職責。在此情形下,公司通過與張某協商簽訂書面變更協議書,在《勞動合同法》規定的(de)三年(nián)期勞動合同試用期的(de)法定期限內(nèi),采取延長(cháng)試用期限的(de)方式,以達到充分考察張某的(de)思想品德、勞動态度、實際工作能力和(hé)身體狀況等綜合素質的(de)目的(de),于法不悖,張某主張違法約定試用期的(de)賠償金,尚無相應的(de)事實及法律依據,法院難以支持。